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Doutrina

09/06/2006
Os delitos omissivos impróprios e o Princípio da Reserva Legal

LUIZ LUISI

Os delitos nomissivos são habitualmente classificados em delitos omissivos próprios, também chamados verdadeiros delitos de omissão e delitos omissivos impróprios, também denominados delitos comissivos por omissão (delicta omissiva per omissionem), ou, ainda, fatos delitos de omissão.¹ A essa divisão F. Grispigni aditou uma terceira modalidade, ou seja os delitos de omissão de resultado (reati di omissione di evento) ².

Os delitos omissivos próprios caracterizam-se por prever expressamente uma conduta omissiva, não integrando o tipo penal qualquer resultado. O evento decorrente da ação devida e não concretizada no âmbito da realidade natural, é indiferente à figura delituosa. Nesses delitos está prevista apenas a omissão, sem qualquer referência ao resultado não impedido. Trata-se, pois, de delitos de mera conduta.

As duas outras formas de delito omissivo caracterizam-se por necessário para configurá-las, o resultado. É preciso que da omissão resulte o evento típico, pois que por não realizada a ação devida, não foi impedida a ocorrência do resultado típico. Trata-se de um vínculo causal, somente hipotético, pois fortemente provável que se o agente tivesse realizado a ação ordenada o resultado teria sido impedido, ou seja, não teria ocorrido. A aceitar-se a divisão proposta por F. Grispigni a diferença entre as duas formas de delitos omissivos com resultado, estaria em que no delitos de omissão e resultado, a conduta omissiva esta prevista no tipo, e constitui a única modalidade de conduta, que a configura³. Nos delitos de comissão por omissão, o tipo pode ser realizado tanto através de uma conduta omissiva, como através de uma conduta comissiva. E o que é mais significativo: nos tipos em questão a conduta descrita é geralmente uma forma de ação, como força causal real para produzir o resultado. A conduta omissiva não vem expressa no contexto desses tipos penais.[1]

A ausência de uma expressa e inequívoca referência a omissão nos chamados delitos comissivos por omissão criou um sério problema, em virtude das exigências decorrentes de um postulado fundamental do direitos penal moderno, o chamado princípio da reserva legal. Estabelecido no ordenamento jurídico penal que para haver crime é necessário que haja expressa previsão legal em lei anterior ao seu cometimento nullum crimen sine lege, e não prevendo o tipo penal literalmente a forma omissiva de conduta, se objetou que tais crimes carecem de legalidade.

Diferentes tem sido as formas de enfrentar o conflito entre as exigências derivadas do princípio da reserva legal e os delitos omissivos impróprios, especialmente os comissivos por omissão.4

Em alguns sistemas penais, a opção foi no sentido de preservar rigorosamente o princípio da reserva legal. Em outras, — e tem sido a orientação dominante, — têm sido adotadas soluções visando harmonizar as exigências de justiça material de incriminação de certas omissões não impeditivas de graves resultados típicos, com os imperativos do postulado da prévia legalidade dos delitos.

Exemplo clássico do primeiro endereço encontramos na Jurisprudência e na Doutrina francesa. É de todos sabido as raízes iluministas da moderna cultura francesa em geral, e suas conseqüências na área jurídica, posto que o direito, é, em sua essência, uma realidade cultural. A entranhada tradição legalista dos Juizes franceses levou a Justiça Gaulesa, na sua fidelidade ao postulado da reserva legal, a Decisões abertamente conflitantes com comezinhos sentimentos de Justiça. É famosa a sentença da Corte de Poitiers, — datada de 20 de novembro de 1901, — ao julgar um caso em que familiares mantiveram durante anos uma enferma mental sem cuidados e assistência, trancada em um quarto sem luz e ar, ao ponto de por em perigo a vida da infeliz doente. A Corte entendeu que não cabia admitir a comissão por omissão do delito de maus tratos e de lesões5. Embora se possa afirmar que a orientação jurisprudencial francesa se mantém, mais ou menos, a mesma não se pode deixar de assinalar que para superar os graves inconvenientes resultantes de uma radical inadmissão dos delitos omissivos impróprios, ter o direito penal francês incluído no elenco dos crimes, algumas espécies delituosas que expressamente equiparam a causar o resultado criminoso com o seu impedimento. É o caso do artigo 312 do Código Penal Francês vigente que prevê como delito de lesão corporal, ou de homicídio, a privação voluntária de alimentos e de assistência a menor de 15 anos, desde que dessa omissão resulte o comprometimento da saúde ou a morte da vítima.

A doutrina penal gaulesa, também se situa em postura igual a da jurisprudência, entendendo que a omissão não pode ser equiparada a ação nos delitos comissivos. E isto porque não pode a omissão causar o resultado, e ainda porque, uma vez não expressa a omissão como forma de conduta no texto da norma incriminadora, o seu reconhecimento implica em violentar o princípio da interpretação restritiva da lei penal.6 Todavia se radical é a postura dos tribunais e da doutrina no concernente aos delitos dolosos, a aceitação da equiparação no concernente a comissão com a omissão nos delitos culposos vem sendo aceita.7

Diferente tem sido a postura da doutrina e da Jurisprudência alemã. Sensível a razões de justiça substancial, a ciência penal germânica, e a jurisprudência dos Tribunais Teutos, procurou achar uma via harmonizadora dessas exigências de justiça com o princípio da legalidade, para resolver o problema do conflito deste postulado com os delitos omissivos impróprios. E buscou um fundamento, com raízes na lei, para equiparar a ação com a omissão, a causação ativa e o não impedimento do resultado típico. [2]A solução para se poder estabelecer a equivalência entre ação e omissão, e atender, no concernente a conduta omissiva não expressa no tipo, as exigências da reserva legal, foi a de entender a omissão como violação de um dever de agir imposto pela ordem jurídica. Na ação, ou seja, no atuar positivo, próprio dos delitos comissivos, a imputação se baseia em ter a conduta causado o resultado típico. Na omissão só se pode imputar a alguém ter com sua abstenção não evitado o resultado típico, desde que o agente tivesse o dever jurídico de agir. Não é, pois, todo o abster-se da prática de uma ação que teria impedido o resultado típico que se pode entender como omissão juridicamente relevante. Somente o é aquela abstenção de uma ação que era dever jurídico ter sido realizada, e que se concretizada tinha possibilidades reais de ter impedido o evento delituosos. A equivalência da omissão como atuar positivo pressupõe, pois, que o omitente tinha o dever legal de ter realizado a ação ordenada, que não efetivou, e que se concretizada teria, com reais possibilidades, impedindo o resultado previsto no contexto da norma incriminadora. Ou seja: pressupõe que o omitente seja, como decorrência de seu dever jurídico de agir, o "garantidor" da evitação do evento. É, pois, um dever ancorado na ordem jurídica que está insito no tipo dos delitos omissivos impróprios.

A Doutrina e a Jurisprudência alemã têm sido concordes que o dever de agir não pode ser apenas um dever ético, mas deve decorrer da ordem jurídica. Ou em termos mais precisos: um dever jurídico. Construção doutrinaria e pretoriana, nas suas origens, a doutrina do garantidor passou a incorporar-se nos textos legais. E pode se afirmar que a maioria dos códigos penais do nosso tempo, a tem explicitado, como o fez o código Rocco em seu artigo 40, ao estabelecer que "não impedir um evento, que se tem a obrigação jurídica de impedir, equivale a causá-lo".

Todavia a forma sintética do Código Rocco e de outras legislações penais que o imitaram, por sua relativa indeterminação, embora abra perspectivas a harmonização entre os delitos omissivos impróprios e o princípio da reserva legal, não é, em verdade, satisfatória. Necessário se faz precisar "de que forma", — como lembra H. H. Jescheck, — podem caracterizar-se e delimitar-se de forma clara os deveres do garantidor, relevantes para o direito penal.8

Para atender este propósito de delimitação dos deveres de impedir o resultado, a doutrina penal alemã a muito procurou dar solução ao problema. Feuerbach sustentou que apenas a lei o contrato podem ser causa jurídica de uma obrigação de agir para evitar o resultado. Spangenberg e Henke acrescentaram que além dessas fontes, o dever de garantidor pode ter sua origem em certas relações como o casamento e parentesco próximo. E Stubel acrescentou o atuar perigoso precedente como causa geradora do dever de impedir o resultado.9

A Jurisprudência dos Tribunais da Alemanha incorporou o que se convencionou chamar de "Teoria formal do dever jurídico", colocando em suas decisões como fonte do dever do garantidor de evitar o resultado, a lei, o contrato e o atuar perigoso precedente. E sentenças há que também Incluem como causa do dever do garantidor as estreitas relações vitais, como o matrimônio, parentesco próximo e similar.

Autores mais contemporâneos, no entanto, contestaram a teoria formal, e vem sustentando que os deveres do garantidor devem arrimar-se em critérios materiais. É a chamada "teoria das funções". Reduz as relações do garantidor a duas posições fundamentais: a. deveres especiais para com determinados bens jurídicos; b. a responsabilidade com determinadas fontes de perigo10.

Sem dúvida a teoria das funções adotando critérios materiais, melhor precisa os deveres do garantidor, mas se impõe obviamente que esses deveres sejam expressos em normas, isto é, decorram de vínculos jurídicos.

Verifica-se, pois, que após um fecundo trabalho da doutrina e dos pretórios os delitos omissivos impróprios têm encontrado reconhecimento nas legislações modernas podemos surpreender duas orientações: uma em que o dever jurídico de agir é expressado, na parte geral dos códigos penais, em uma norma genérica, sem referir as fontes que dão origem ao dever, e outra em que as fontes do dever de ação estão expressamente formuladas, ou seja, estão ditas as fontes formais, mas também estão descritas as modalidades desses deveres.11


[3]


Apesar dos significativos avanços dos Códigos Penais mais modernos, inserindo na parte geral normas que visam conciliar os delitos comissivos por omissão com o princípio da reserva legal, há na doutrina, principalmente latino americana, o entendimento que o
[4] problema persiste, não se podendo dizer superado. Advogam outros expedientes e técnicas legislativas no sentido de uma mais minudente explicitação normativa, pois as normas genéricas concernentes inseridas na parte geral dos códigos penais não garantem suficientemente o princípio da legalidade.

R. E. Zaffaroni entende que o respeito ao princípio da reserva legal é possível no concernentes aos crimes omissivos impróprios através da tarefa longe de impossível de elaborar por escrito esses tipos criminais.12 O Saudoso Alcides Munhoz Netto em sua última e valiosa contribuição à ciência penal brasileira, — "Os Crimes Omissivos no Brasil", sustenta que em termos de segurança jurídica o aconselhável é limitar legislativamente a punibilidade dos delitos omissivos impróprios, "mediante a introdução na parte geral dos códigos penais de cláusula de que a omissão imprópria só será punida em casos expressos, e mediante, ainda, a cominação, na parte especial, da pena destinada a hipótese de ser o crime comissivo praticado por omissão. Trata-se de adotar para as infrações omissivas impróprias critério análogo ao preconizado para os delitos culposos".13 Paulo José da Costa Júnior enfrenta o problema com a habitual acuidade adotando posição idêntica a do mestre paranaense. Entende o Prof. da Faculdade do Largo de São Francisco não ser possível admitir que as limitações do dever de agir fiquem sujeitas "as valorações subjetivas do magistrado ou a sua descricionariedade, em flagrante desrespeito aos princípios da certeza do .direito e da legalidade".14 Everardo da Cunha Luna entende preferencial na matéria a técnica de indicação analítica das fontes do dever jurídico e o da construção dos tipos penais omissivos na parte especial.15

Data vênia dos ilustres penalistas citados, ousamos, em certo sentido, divergir. Entendemos que a técnica analítica de indicação do dever jurídico de agir, adotada na nova legislação penal brasileira, satisfaz, no possível, as exigências do princípio da reserva legal.; Tal princípio há de ser entendido não de forma rígida e absoluta, mas relativa. Existem na área penal exigências derivadas da natureza da realidade objeto de normatização que tornam impossível uma sintonia com o postulado da legalidade desde que radical e rigidamente compreendido. Casos há, como nas chamadas normas penais em branco, em que se faz remissão a leis extras penais, inclusive mutáveis, e mesmo futuras. É a hipótese do direito previsto no inciso XI, do artigo 2° da lei 1521 de 26.12.51: transgredir tabelas oficiais de gêneros ou mercadorias de serviços essenciais...". Em outras hipóteses por constarem no texto dos tipos os chamados elementos axiológicos, ao Juiz cumpre precisar o seu sentido, que, muitas vezes não se revela o mesmo no tempo e no espaço. Não é raro que no curso da vigência de uma norma incriminadora os elementos axiológicos nele contidos serem entendidos de forma abertamente diferenciada, implicando as vezes na própria descriminalização de certos fatos. Também não é extraordinário que em países em que há diversidade de estágios de desenvolvimento, e, principalmente, uma diversa moral positiva, que se entendam variadamente os elementos valorativos dos tipos penais, ensejando que o mesmo fato seja tido como delito em uma região, e como penalmente irrelevante em outra parte do mesmo país.

Em se tratando dos delitos omissivos impróprios não há, em nosso entender, como fugir de um certo grau de descricionariedade judicial. Mesmo que, a exemplo dos delitos culposos, se venha a indicar expressamente quais os delitos comissivos que podem ser omissivamente cometidos, resta pendente o problema da definição do dever de agir. A lei penal por mais minuciosa que venha a ser não esgotaria o elenco das diversas modalidades das obrigações de cuidado, de assistência e de vigilância, fontes do dever de agir, tornando inevitável a descricionariedade judicial.

Todavia desde que se argine a descricionariedade, dizendo-se em norma explícita que o dever de agir tem que se arrimar na lei, e se indiquem, usando uma técnica a mais possível analítica, esses deveres, se estará, no possível, vinculando o Juiz à lei. E acrescentando-se, a esse expediente de técnica legislativa, por norma escrita e expressa a obrigação da interpretação restritiva das normas incriminadoras se estará evitando, no possível, desvarios judiciais, ou para usarmos a linguagem de R. E. Zaffaroni, "valorações subjetivas duvidosas”16. Entendemos, que as posturas de penalistas do estofo de Zaffaroni, Munhoz Netto e Paulo José da Costa Júnior em prol de uma maior segurança jurídica e garantida do jus libertatis podem ser consideradas em uma próxima revisão da nossa lei penal maior. Todavia acreditamos que a possível conciliação entre o princípio da reserva legal e as exigências de justiça material de criminalização dos delitos comissivos por omissão ocorre, quando em norma específica o legislador penal consagra que o dever de agir que torna o agente garantidor, e, pois, sujeito ativo especial do delito omissivo impróprio, deve ser expresso em lei. E um grande passo se dá, quando se adota a técnica de indicação analítica desses deveres no texto legal.
[5]


Pode-se, em nosso enfoque, se entender que na hipótese da indicação analítica se resolveu o problema, desde que também imposto o cânone hermenêutico da interpretação restritiva das normas incriminadoras. Mas tudo isto desde que se dê a reserva legal a feição relativa com que, muitas vezes, inevitavelmente se configura, no contexto do ordenamento jurídico penal por força das inevitáveis exigências conjunturais, e principalmente como consectátio de imperativos de justiça material.17

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E ainda de se enfatizar que o dever de agir pode decorrer da solidariedade humana, desde de que alguém aceita a obrigação de evitar o resultado, como no caso daquele que "socorre a criança abandonada, recolhendo-a", e que "não pode desistir logo em seguida, entregando-a a própria sorte”21. Críticas, no entanto, merece a alínea b em questão pelo emprego de uma locução que amplia desmesuradamente a obrigação de agir. Ou seja: a expressão "de outra forma". Assiste razão a Paulo José da Costa Júnior quando sustenta em seus comentários que a locução em causa conflita com as exigências de certeza do direito posto que abre desmesuradamente o tipo com uma fórmula ampla e indeterminada.

Na letra c do § 2° do artigo 13, do Código Penal está a previsão, como fonte do dever de agir, da ação antecedente criadora do risco do resultado.

A ação antecedente como causa do surgimento do dever de agir, segundo já referimos, aparece na doutrina penal, no século passado, na obra Stübel. Na ciência penal italiana a matéria suscitou polêmicas. F. Grispigni e F. Antolisei22 se posicionam favoravelmente, Ottorino Vaninni declarou-se contrário por entender que a ação antecedente como fonte da obrigação de agir implica em recurso ao direito consuetudinário, importando em conflito como princípio da reserva legal23. F. Antolisei contraditando os argumentos de O. Vaninni, releva que, no caso, não se trata da criação de um tipo penal por via consuetudinária, mas apenas de uma obrigação jurídica, da qual pode derivar uma norma conseutudinária.24

Como bem enfatiza Alcidez Munhoz Netto decorre do nemine latede, a obrigação de ingerência, ou seja, a obrigação de impedir o resultado que possa derivar de anterior atuar perigosos; "quem cria o perigo deve cuidar para que este não se converta em dano".25

A atividade antecedente pode criar uma situação de perigo para o direito de terceiros "exigindo conseqüentemente certas cautelas que evitem o perigo ou infortúnio. Ou então cria diretamente um perigo, obrigando aquele que lhe deu causa a uma contra-ação a fim de impedir o evento”26.

Não é necessário que tenha sido o atuar anterior doloso ou culposo, e que não tenha sido previsível o resultado. Basta que o perigo seja remoto para que se crie o dever de agir.

Criticando a letra c em causa Júlio Fabrini Mirabete diz que a expressão conduta anterior pela sua elasticidade pode  levar a [7] aplicação não equânime da lei. Sustenta o mencionado criminalista que por não se referir a conduta anterior necessariamente culposa, se poderá argumentar "pela responsabilização por homicídio doloso, por exemplo, não só do motorista que atropelou um pedestre por imprudência, como aquele que o fez sem culpa quando não prestarem socorro na tentativa de evitar a morte da vítima. Enquanto o terceiro responderá apenas pelo crime de omissão de socorro (art. 135), o causador da lesão e, portanto, do perigo da morte da vítima, por ser garantidor da não ocorrência do resultado, pode ser responsável pelo homicídio doloso (se aceita tal elasticidade)".27

É imperativo que a disciplina legal contida no § 2° do artigo 13 da nova parte geral do Código Penal seja interpretada restritivamente, em razão da linguagem normativa um tanto imprecisa e elástica de algumas de suas disposições. Somente com o uso de tal critério hermenêutico (que embora seja princípio interpretativo em se tratando de norma incriminadora, não é sempre rigorosamente observado), é que será possível uma aplicação adequada, evitando-se soluções que desatendam os fins do ordenamento jurídico, conflitando com seus princípios basilares, e de uma autêntica justiça penal.

Autores há, — como já se salientou, — que embora reconheçam o avanço da técnica de indicação analítica das fontes dos deveres de agir, adotada no § 2° do artigo 13 do Código Penal, entendem aconselhável se editem outras normas para melhor harmonizar as exigências do princípio da reserva legal com os delitos comissivos por omissão. Uns sugerem que na parte geral se inclua um dispositivo idêntico ao que exige que os crimes culposos devem ser expressamente indicados de tipo a tipo na parte especial dos códigos penais. Outros sugerem a laboriosa tarefa de uma exaustiva tipificação dos delitos impróprios de omissão.

Embora louvável a posição desses penalistas, preocupados em defender a função de garantia do direito penal moderno, e minimizar a descricionariedade do Juiz penal acreditamos que a redação dada ao § 2° do artigo 13 do Código penal vigente, de uma maneira geral, e com algumas reservas, concilia os imperativos do princípio da reserva legal e as exigências de justiça material de criminalização dos delitos omissivos impróprios. Mas desde que imperativa uma hermenêutica restritiva das normas incriminadoras. Em verdade, a nova disciplina legal contida no parágrafo em causa, como acertadamente sustentou Roque Brito Alves, sanou "uma lacuna" do diploma legal revogado, dando a solução possível à necessidade de harmonizar a exigência de punição dos delitos omissivos impróprios com uma das vigas do direito penal moderno, que é o princípio da reserva legal.

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1- Deve-se ao penalista alemão do século passado Luden, a divisão dos delitos omissivos em próprios e impróprios. Os primeiros consistiram em descumprimento de um mandato. Os segundos seriam impróprios, a rigor, por serem causa de um resultado que normalmente é causado por uma ação. (in Abhandlugen ausdem Gemeinendeutschen Strafrecht, t. II, p. 219 e seguintes). A divisão do delitos omissivos em verdadeiros e falsos é de Cuello Calon (in Derecho Penal, 17ª ed., p. 337).H. H. Jescheck os chama de delitos omissivos simples e delitos omissivos qualificados (in Lehrbuch des Strafrecht, 1972, p. 459).

2 – In Diritto Penale Italiano, 2ª ed., p. 50. Seguem esse entendimento, entre outros. F. Mantovani (in Diritto Penale, p. 158), H. H. Jescheck (in ob.cit., p. 560). G. Rodriguez Mourullo (in La Omision do Socorrro en el Código Penal, p. 72 e seguintes).

3 – Na legislação penal brasileira é exemplo de um delito de omissão de resultado o previsto no artigo 26 da Lei nº 6.453 de 17.10.77, cuja redação é a seguinte: “Deixar de observar as normas de segurança ou de proteção relativas à instalação nuclear ou ao uso, transporte, posse e guarda de material nuclear, expondo a perigo a vida, integridade física ou patrimônio de outrem”. Neste tipo penal está previsto que da abstenção deve resultar uma situação de perigo para a vida, a integridade física e a propriedade de terceiro. A única forma de sua realização é a conduta omissiva.

4 - H. H. Jescheck em trabalho datado de 1965, - segundo informa G. Rodrigues Mourullo (in ob. cit., p. 80), - oferece um panorama, em termos de direito comparado, das formas como as relações entre os delitos omissivos impróprios, e o princípio da legalidade vem sendo enfrentado. O Mestre alemão diz serem as posições à respeito: a) as que se atém rigidamente ao princípio de legalidade; b) as que procuram harmonizar; c) as que desconhecem o problema, ou são indiferentes. Nesta última postura estaria o direito anglo-saxônico. Todavia o mesmo H. H. Jescheck em seu "Lehrbuch" informa que no Model Penal Code dos U.S.A., 1962, há uma norma que equipara a ação à omissão, nos moldes do artigo 40 do Código Rocco. Também o direito inglês prevê uma responsabilidade penal para a omissão desde que exista o dever de auxílio (in Smith/Hagan, Criminal Law, p. 40 e seguintes). R. E. Zaffaroni (in Panorama da Problemática da Omissão, - Revista de Direito Penal e Criminologia, v. 33, p. 30 e seguintes), dá notícia do tratamento dado ao assunto pela doutrina no universo jurídico anglo" saxônico, principalmente sobre a natureza ética ou estritamente jurídica do dever de agir. A respeito é de consultar-se a obra de M. Cheri Bassiouni, Substantive Criminal Law, p. 40 e seguintes. A rigor, pois, como se' expõe no texto as posturas face aos problema em causa se reduzem a duas: as que, entendendo o princípio da reserva legal de forma rígida e absoluta, inadmitem, por inexistente expressamente referência a conduta omissiva no tipo os chamados delitos comissivos por omissão, e as que procuram harmonizar as exigências da reserva legal com imperativos de justiça material, que, normalmente, constituem o núcleo axiológico dos crimes omissivos impróprios.

 

5 - In P. Bouzat, J. Pinatel, Traité Droit Pénal et Criminologie. 11 Droit Pénal Général, (P. Bouzat), Paris, 1963, p. 122.

6 - In R. Merle, Droit Pénal et Criminologie, Paris, 1957, p. 132; e in G. Stefani e G. Levasseur, Droit Pénal et Criminologie, 1957, p. 116.

7 - Na mesma linha se situam a Jurisprudência e a Doutrina belga. Também na Espanha o respeito ao princípio da legalidade tem sido prevalente no deslinde das relações deste com os delitos omissivos impróprios. Segundo informa S. Mir Puig em suas "Adiciones" a tradução espanhola do "Lehrbuch" de H. H. Jeschek (Tratado de Derecho Penal - Parte General, vol. II, p. 844), a Jurisprudência na Espanha só tem admitido a comissão por omissão nos crimes dolosos em umas poucas sentenças. No entanto, em se tratando de delitos culposos a admissão dos delitos comissivos por omissão não tem encontrado qualquer obstáculo.

 

8 - In ob. cit., p. 454.

 

9 - In. H. H. Jescheck, ob. cit., p. 454.

10 - J. Wessels, Direito Penal, Parte Geral, trad. de Juarez Tavares, p. 163 e seguintes. Também Armin Keufmann, in Die Dogmatik Der Unterlassungsdelik­te, p. 283 e seguintes, e F. Muñoz Conde, in "ob. cit.", p. 35 e 36.

11 - A primeira hipótese é a do Código Rocco, já referida. Também a Nova Parte Geral do Código Penal Alemão que em seu artigo 13 previu o crime comissivo por omissão, nos termos seguintes: "quem deixa de impedir um resultado que integra o tipo de uma lei penal será punido segundo esta lei, sempre que juridicamente era responsável pela evitação do resultado e quando o omitir corresponda a realização do tipo legal mediante um agir". O Código Penal Português no inciso II do artigo 10 prevê que "a comissão de um resultado por omissão só é punível quando sobre o omitente recaia um dever jurídico que pessoalmente obrigue a evitar esse resultado". O Código Penal da Áustria que em seu artigo 20 prevê o delito comissivo por omissão, fazendo expressa referência de que o especial dever de garantidor deve vir imposto pelo ordenamento jurídico. Ainda, de forma sintética, mas referindo que o dever jurídico de agir do garantidor dever ter sua fonte na lei, o Código Penal da Costa Rica em seu artigo 18. No Brasil, tanto a Legislação Penal Militar como a Nova Parte Geral do Código Penal, não se limitam a referir que o dever de garantidor tem arrimo na lei, mas especificam os deveres que dão origem a obrigação de agir do garantidor, bem como outras fontes geradoras desse dever de agir, que, no texto serão objeto de exposição e análise.

 

 

12 - R. E. Zaffaroni, Panorama Atual da Problemática da Omissão, in Rev. de Dir. Penal e Crim. Vol. 33, p. 37. Segundo o mestre argentino, "a política legislativa não só deve orientar-se no sentido de que seja o legislador o único encarregado de estabelecer quando uma estrutura omissiva equivale a uma ativa, ou quando deve erigi-la em delito... (in ob. cit., p. 38).

13 - Alcides Munhoz Netto, in ob. cit., na Rev. de Dir. Peno e Crim. Vol. 33 e 25.

14 - Paulo José da Costa Jr., in Com. ao Cod. Pen.. vol. I, p. 134.

15 - Everardo da Cunha Luna, O Crime de Omissão. A Responsabilidade Penal por Omissão, Revista de Direito Penal e Civil, vol. 33.

 

16 - R. E. Zaffaroni, ob. cit., p. 37.

17 - F. Mantovani, fala em reserva absoluta e reserva relativa, dando notícias de decisões a respeito da justiça italiana. In ob. vil., p. 82 e seguintes.

 

18 - Paulo José da Costa Júnior, ob. cit., tomo I, p. 135.

19 - Júlio Fabbrini Mirabete, Manual de Direito Penal, p. 107.

20 - Julio Fabbrini Mirabete, ob cit., p. 108.

 

21 - Paulo José da Costa Júnior, in ob. cit., tomo I, p. 137.

22 - F. Grispigni. Diritto Penale Italiano, vol. 20 pág. 545. F. Antolisei, L'obligo di impedire ['evento, in Scritti di Diritto Penale, p. 297 e segts.

23 - Otorrino Vanini, I reati comissivi mediante omissione, pág. 136.

24 - F. Antolisei, ob. cit., pág. 316.

25 - Alcidez Munhoz Neto, ob. cit., pág. 24.

26 - Paulo José da Costa Júnior, ob. cit., pág. 138.

 

27 – Julio Fabrini Mirabete, ob. Cit., pág. 109.


 

 

No direito brasileiro, o delito omissivo tem referência constante na legislação. No Código de 1830 fala-se em omissão, quando o crime é definido no parágrafo 1 ° do artigo 2° O Código de 1890 na norma contida em seu artigo 2° diz ser a omissão uma das formas de violação da lei penal, ao passo que o código de 1940 refere ser a omissão uma das causas do delito, adotando expressamente a causalidade omissiva. A vigente parte geral do código penal do caput do artigo 13 repete a linguagem do estatuto criminal anterior, proclamando a causalidade da omissão. No entanto no § 2° do mesmo artigo declara que a omissão tem relevância penal quando o agente "devia e podia agir para evitar o resultado". E a seguir especifica as hipóteses em que se configura o dever de agir. Anteriormente a referência ao dever de agir constara no projeto Alcântara Machado de maio de 1938 que em sua primeira visão consagrou que "não impedir o resultado que se tem o dever jurídico de evitar eqüivale a causá-lo", e que na sua edição definitiva dispôs que "Faltar à obrigação jurídica de impedir o evento eqüivale a causá-lo". O anteprojeto de Nelson Hungria de 1963, embora conservada no caput. De seu artigo 14 a linguagem do artigo 11 do código de 40, prevê no parágrafo 1° do mencionado artigo 14 que "a omissão é relevante como causa quando quem omite podia e devia agir para evitar o resultado, decorrente esse dever seja da lei, seja de relação contratual ou de perigosa situação de fato, criada pelo omitente ainda que sem culpa". O código de 1969, revogado antes de entrar efetivamente em vigor, — repete no artigo 13, em seu caput, o texto do artigo 11 do código de 1940, mas a exemplo do Projeto Hungria de 1963, embora de forma mais explícita, enumera as fontes do dever de agir. Aliás no parágrafo 2° do artigo 13 do frustrado estatuto penal de 1969 esta previsto:' "a omissão é relevante como causa quando o omitente devia e podia agir para evitar o.resultado. O dever de agir incumbe a quem tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; a quem, de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; a quem, com seu comportamento anterior, criou o risco de sua superveniência". Idêntica é a redação do § 2° do artigo 29 do Código Penal Militar vigente, editado em 1969. O anteprojeto de 1981 é o que de forma mais correta dispôs sobre a matéria. Em seu artigo 13 consignou: a) "o resultado de que depende a existência do crime, somente é imputável a quem por ação o tenha causado ou por omissão não o tenha impedido". No § 2° no artigo 13 o anteprojeto em causa adotou com ligeira modificação a linguagem do artigo 13 do Código de 1969, especificando as fontes do dever de agir.

A legislação vigente não adotou em sua inteireza o texto escorreito e tecnicamente coerente do projeto de 1981. Preferiram os nossos despreparados legisladores repetir no caput do artigo 13 da nova parte geral o entendimento causalísta da omissão, para no § 2° do mesmo artigo proclamar orientação diversa, e com acerto, e especificar as diferentes fontes do dever de agir, como constante do projeto.

A nova parte geral do código penal, ao assim dispor, — adotando a técnica de indicação analítica das fontes do dever de agir, — atende as exigências de harmonização do princípio da reserva legal com os delitos omissivos impróprios. Ao explicar como surge o dever de agir a lei confinou o Juiz, reduzindo o âmbito de sua descricionariedade, posto que o mesmo só pode entender configurar o delito omissivo impróprio, se o agente não impediu o resultado, que podia impedir, e que juridicamente está obrigado a evitar como decorrência de um dever de agir oriundo de qualquer uma das fontes criadoras desse dever descritas nas letras a, b e c do § 2° do artigo 13 do vigente código penal. O Juiz, a rigor, para acertar a existência de um delito omissivo impróprio deve acoplar a norma incriminadora da parte especial com o disposto no § do artigo 13 do estatuto penal. Em primeiro lugar deve examinar se a ação ordenada, uma vez realizada tem amplas e efetivas possibilidades de impedir o resultado. Dada a resposta positiva a esta primeira indagação, cumpre-lhe verificar se o agente realmente tinha a obrigação de agir, enquadrando-se a situação do mesmo em qualquer das letras do § 2° do artigo 13. O Juiz, portanto, está preso à lei, embora ao subsumir nela o caso concreto tenha uma inevitável margem de descricionariedade que as exigências de uma interpretação restritiva podem minimizar.

Embora se proclame que as disposições contidas no § 2° do artigo 13 do Código Penal vigente conciliam, no possível, as exigências do postulado da reserva legal com os delitos omissivos impróprios, a sua redação, se, em sua maior parte, merece encômios, não deixa de ser, sob certos aspectos, passível de críticas e reparos.

A letra a do § 2° do artigo 13 do Código Penal prevê que o dever de agir incumbe a quem por lei tenha a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância.

Neste dispositivo o nosso legislador se referiu não apenas a lei, mas especificou os deveres de cuidado, proteção, e de vigilância, e adotando essa redação não se limitou a chamada teoria formal, mas acolheu a teoria das fontes.

T
rata-se de deveres são impostos pela ordem jurídica latu senso. Não são apenas obrigações decorrentes de lei em sentido estrito, mas de qualquer disposições que tenha eficácia de forma a poder constituir um vínculo jurídico. É o caso dos decretos, dos regulamentos, das portarias, e mesmo das sentenças judiciais e provimentos judiciários em geral, e até de ordem legítima de autoridade hierarquicamente superior. Podem tais deveres, outrossim, derivar de norma penal, como de norma extra penal, tanto de direito público como de direito privado.

De outro lado a norma referida na letra a do § 2° do artigo 13 do estatuto penal refere expressamente a obrigação de cuidado, proteção ou vigilância. Parece-nos que houve o propósito do legislador de definir as espécies de obrigações que geram o dever de agir, limitando-as a estes. Fontes desses deveres legais de cuidado, proteção ou vigilância serão "as instituições do matrimônio, de família, do pátrio poder, tutela ou curatela, podendo inclusive o direito consuetudinário ser fonte do dever de agir, quando “poder ser confirmado pela lei".18 Outros exemplos desses deveres são "o do diretor do presídio e dos carcereiros de zelarem e protegerem os presos, os dos policiais em serviço para assegurar-lhe a segurança pública e das pessoas em particular".19

Reservas, porém, merece a redação da alínea a em causa, por empregar ao invés da proposição e, a disjunção ou. O correto seria proteção e vigilância e não proteção ou vigilância, pois aos deveres de proteção se acrescem os deveres de vigilância, não sendo estes alternativas daqueles.

Na letra b do § 2° do artigo 13 se situam como fontes do dever de agir os que foram assumidos pelo garantidor. Trata-se de formas variadas através das quais o agente assume o dever de impedir o resultado. O dever de agir não é imposto pela lei, mas assumido pelo agente. São exemplos clássicos dessas formas do dever de evitar o evento os contratos e os quase contratos, e mesmo os que decorrem "de uma manifestação unilateral da vontade (função tutelar ou de encargos sem mandato)20. Também é de relevar-se que em alguns casos a obrigação perdura além do contrato, como na hipótese de enfermeira que uma vez findo o seu horário, tem o dever de permanecer no posto até a chegada da substituta.

 

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