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O caso da semana

09/06/2006
Mãe mata e queima bebê.

Por Wendell de Melo Rodrigues Alves

1. INFANTICÍDIO

Analisemos, primeiramente, o crime de Infanticídio sob os seguintes aspectos: tipo penal, elementares do crime, elemento subjetivo, sujeito ativo e passivo.

O tipo penal encontra-se no art. 123 do Código Penal, cuja redação é a seguinte: Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto ou logo após. Pena: detenção de dois a seis anos.

As elementares do crime são:

Matar: o verbo matar significa a eliminação da vida humana extra-uterina provocada por outra pessoa;

O próprio filho: é o descendente da agente criminosa. A esse tipo de crime não se aplicarão as agravantes genéricas de crime cometido contra descendente ou contra criança (art. 61, II, alíneas “e” e “h”, do Código Penal brasileiro) porque o fato de ser o crime cometido contra descendente já é elementar do tipo penal infanticídio. Caso fosse aplicada alguma das referidas agravantes a esse crime, haveria bis in idem;

Sob a influência do estado puerperal: segundo A. Almeida Júnior e J. B. O. Costa Jr. (1977, p.381 e 382), no estado puerperal se incluem:

[...] os casos em que a mulher, mentalmente sã, mas abalada pela dor física do fenômeno obstétrico, fatigada, enervada, sacudida pela emoção, vem a sofrer um colapso do senso moral, uma liberação de impulsos maldosos, chegando por isso a matar o próprio filho. De um lado, nem alienação mental, nem semi-alienação (casos estes já regulados genericamente pelo Código). De outro, tampouco a frieza de cálculo, a ausência de emoção, a pura crueldade (que caracterizariam, então, o homicídio). Mas a situação intermédia, podemos dizer até normal, da mulher que, sob o trauma da parturição e dominada por elementos psicológicos peculiares, se defronta com o produto talvez não desejado, e temido, de suas entranhas.

O estado puerperal não se presume. Será comprovado por perícia médica, mas se os peritos ficarem em dúvida sobre a existência ou não do referido estado, deverão considerar a agente criminosa nesse estado, pois se não o fizerem, o crime será considerado homicídio, que prevê pena maior que o infanticídio. É a aplicação do Princípio do Favor Rei, na modalidade in dubio pro reo. O item 40 da Exposição de Motivos do Código Penal expõe:

O infanticídio é considerado um delictum exceptum quando praticado pela parturiente sob a influência do estado puerperal. Esta cláusula, como é obvio, não quer significar que o puerpério acarrete sempre uma perturbação psíquica: é preciso que fique averiguado ter esta realmente sobrevindo em conseqüência daquele, de modo a diminuir a capacidade de entendimento ou de auto-inibição da parturiente. Fora daí, não há por que (sic) distinguir entre homicídio e homicídio. Ainda quando ocorra a honoris causa (considerada pela lei vigente como razão de especial abrandamento da pena), a pena aplicável é a de homicídio.

O legislador optou pelo sistema fisiopsíquico, ou seja, deve-se comprovar o estado puerperal para que se tenha o crime de infanticídio. E tal comprovação deve ser conclusão de laudo pericial. O motivo honoris causa, em que a mãe agirá em proteção de sua própria honra, como por exemplo ao temer a vergonha de uma maternidade oriunda de relacionamento extra-conjugal, não é elementar do tipo infanticídio.

O juiz poderá considerar, juntamente ao estado puerperal, a existência da causa geral de diminuição da pena prevista pelo art. 26, parágrafo único do CPB, perturbação mental. Todavia não poderá considerar como perturbação mental o estado puerperal. Isso seria um bis in idem benéfico, o que, por medida de justiça, também não poderia ocorrer. O infanticídio é um tipo-culpabilidade ou tipo de culpabilidade, pois nele já se inclui, como elementar, um aspecto de semi-imputabilidade advindo do estado puerperal. A culpabilidade da mãe em estado puerperal é menor, pois ela passa por complicações psicológicas. E isso é evidenciado na diferença entre a pena para homicídio qualificado, praticado contra criança ou descendente e a prevista para o infanticídio. A deste último será bem menor que a do outro.

Repita-se: comprovado por intermédio de perícia médica o estado puerperal, não haverá homicídio, mas infanticídio.

Durante o parto ou logo após: eis o elemento temporal. O início do parto ocorre com a dilatação do colo do útero e o fim do parto, com o nascimento completo. Já a expressão logo após será entendida de acordo com o fato concreto. Variará de mulher para mulher e será atestada na perícia médica.

O elemento subjetivo do injusto será o dolo direto ou eventual. Não existe infanticídio culposo, mas sim homicídio culposo. Todavia, o Prof. Damásio Evangelista de Jesus defende que, se  a mulher estiver sob puerpério e não houver dolo direto ou eventual de sua parte, não haverá crime, por não se poder exigir da mãe puérpera o dever de cuidado do homem comum na aferição da culpa. Não haveria previsibilidade objetiva, um dos requisitos da culpa própria.

Sobre a possibilidade de haver ou não infanticídio culposo, o Prof. Vicente de Paula Rodrigues Maggio escreveu um livro intitulado Infanticídio e a Morte Culposa do Recém-nascido.

O sujeito ativo é a mãe sob estado puerperal, portanto é crime próprio. Só a mãe puérpera poderá cometê-lo.

Concurso de pessoas: Será possível o concurso de pessoas, diante do que preconiza o art. 30 do CPB, in fine: “Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime.”(destacou-se). E o estado puerperal é elementar do crime. Quanto a isso enumera-se três situações possíveis de ocorrer:

A)Mãe que mata o próprio filho em estado puerperal contado com auxílio de terceiro: mãe é autora, no estado puerperal, e terceiro partícipe (auxilia na execução o núcleo do tipo); Segundo a doutrina pacífica,  haverá concurso de pessoas no crime de infanticídio, conforme a teoria monista ou unitária exposta pelo art. 29 do CPB;

B) Terceiro mata rescém-nascido a pedido da genitora, contado com a participação da mãe em estado puerperal.  Nesta hipótese a mãe é participe, auxilia terceiro, que é autor, a matar o próprio filho:  Há duas soluções apontadas:

1ª ) ambos responderão por homicídio; a mãe, mesmo que no estado puerperal, como partícipe em homicídio, receberá pena maior que se ela tivesse cometido a conduta principal, o infanticídio. Embora seja a posição condizente com a boa técnica jurídica em face da descrição do tipo(pois não foi a mãe que executou o núcleo do tipo), não é a posição mais adequada, é rechaçada pela doutrina, posto que criaria um contra-senso, eis que se a mãe mata a criança, responderia por infanticídio, se apenas auxiliar, responderia por homicídio.

2ª ) Terceiro responde por homicídio e a mãe por infanticídio, era a posição inicialmente defendida por Nelson Hungria, que modificou seu entendimento na edição de sua obra.

3ª) Ambos respondem por infanticídio:  É a posição majoritária na doutrina é de se considerar a mãe como autora intelectual e o terceiro como co- autor(Damásio v.1, 449, 24ª edição), Gulherme Nucci, in Código Penal Comentado, 5ª ed. 2005: arremata:Logo, tanto faz se o estranho auxilia a mãe a matar o recém-nascido, após o parto, em estado puerperal, ou se ele mesmo , a pedido da  genitora executa o delito: ambos respondem por infanticído.

C) Mãe e terceiro executam em co-autoria a conduta principal matando a vítima: Por  força da teoria monista ambos respondem por infanticídio(Art.29 e 30 do CPB).

O sujeito passivo será o recém-nascido. Para a Medicina Legal, recém-nascido é o bebê ainda coberto de sangue, enduto sebáceo e com o cordão umbilical ligado à placenta. A prova da existência com vida se dá pela Docimasia de Galeno, em que verificar-se-á se o bebê inspirou ou não, mediante a colocação de seus pulmões em água represada. Se os pulmões afundarem, ele não respirou e não terá vida, apesar de que para Adriano Marrey (Justitia 43, p.5-20), “O recém-nascido apnéico, isto é, que ainda não respirou o ar ambiente, pode ser vítima desse crime, desde que nasceu vivo, verificada a função vital pelo batimento cardíaco.” Esse também o entendimento do Prof. Nelson Hungria (1980, p.38).

Para a configuração do infanticídio não é necessário exigir-se que o recém-nascido tenha vitalidade, ou seja, haverá infanticídio, ainda que se comprove que o bebê morreria e causas naturais logo depois do parto.

A doutrina ainda diferencia quanto ao nome: Se o delito for cometido durante o parto , o sujeito passivo denomina-se  ser nascente”, se for cometido logo após, chamr-se-á, recém-nascido ou neonato.

2. HOMICÍDIO QUALIFICADO PELA ASFIXIA

Analisemos agora o crime de homicídio qualificado pela asfixia, sob os mesmos aspectos do crime de infanticídio.

O tipo penal encontra-se no art. 121, § 2º, inciso III, do Código Penal, cuja redação é a seguinte: Matar alguém: [...] § 2º Se o homicídio é cometido: [...] III – com emprego de veneno, fogo,explosivo, asfixia, tortura ou qualquer outro meio insidioso ou cruel ou que possa resultar perigo comum. Pena: reclusão de 12(doze) a 30(trinta) anos

As elementares do crime são:

Matar alguém: o verbo matar significa a eliminação da vida humana extra-uterina provocada por outra pessoa;

Emprego de asfixia: dentre as várias formas de asfixia (mecânica: esganadura, estrangulamento, sufocação, afogamento, enforcamento, soterramento e imprensamento ou sufocação indireta; tóxica: uso de gás asfixiante e confinamento)), deduz-se que, no caso concreto, ocorreu confinamento, consistente em manter alguém em lugar fechado, de forma a impedir a troca de ar. No exemplo narrado, a mãe colocou sua filha, com cinco dias de vida, em sacos plásticos e, dois dias depois, queimou os sacos numa fogueira feita no quintal de sua casa.

O elemento subjetivo do injusto poderá ser o dolo (em suas diversas formas) ou a culpa.

O sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa, sendo, portanto, crime comum. Admite co-autoria, participação, autoria colateral e autoria incerta.

O sujeito passivo será o ser humano vivo e após o nascimento.

3. SUBSUNÇÃO

De acordo com o narrado pelo jornal, a finalidade do crime foi a de esconder o bebê do marido, que tinha feito vasectomia. Deduz-se que o motivo do crime foi honoris causa, ou seja, a vergonha, o medo que a mãe sentiu de o marido descobrir que a gravidez era oriunda de relacionamento extra-conjugal. É bom lembrar que não estamos mais sob a vigência do Código Criminal de 1890, que adotava a teoria psicológica para a configuração de infanticídio. Não houve estado puerperal comprovado. Diante disso, não houve infanticídio, como narrou o jornal na última parte da reportagem. O que houve foi homicídio qualificado pelo meio empregado, no caso, confinamento em sacos plásticos fechados durante dois dias (art. 121, § 2º, III, do CPB).

Se estivéssemos na vigência do Código Criminal de 1890, que adotava a teoria psicológica para o crime de infanticídio.

Mas não foi só isso, pois a reportagem cita o fato de a mãe ter colocado fogo nos sacos plásticos em que estavam o corpo da criança, dois dias depois de tê-la confinado dentro dos sacos. E narra ainda que no quintal da casa da agente criminosa, “[...] os policiais encontraram os ossos do bebê. Outras partes da criança, não atingidas pelo fogo, foram encontradas no lixão da cidade.” Isso não denotaria a vontade de esconder ou destruir o cadáver confinado? Analisemos.

4. OCULTAÇÃO OU DESTRUIÇÃO DE CADÁVER(Art.211 do CPB)

Tipo penal: “Destruir, subtrair ou ocultar cadáver ou parte dele. Pena – reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa”.

As elementares do crime são:

Destruir: significa fazer com que não exista mais, tornar insubsistente;

Subtrair: furtar, tirar da situação de proteção ou guarda;

Ocultar: fazer desaparecer, esconder;

Cadáver ou parte dele: corpo que ainda aparenta fisionomia humana.

O elemento subjetivo do injusto será o dolo genérico, independentemente do motivo do crime (apagar vestígio do crime, vingança contra parentes, necrofilia). Não haverá o crime em questão se o fim a que se destina partes do cadáver for o de transplante, regulamentado pela Lei n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997. Também não haverá o crime se a pessoa for enterrada viva. Nesse último caso haverá homicídio qualificado por asfixia, na modalidade soterramento.

O sujeito ativo poderá ser qualquer pessoa, sendo, portanto, crime comum. Admite co-autoria e participação.

O sujeito passivo será a coletividade. O bem jurídico tutelado será o sentimento de respeito aos mortos.

5. SUBSUNÇÃO COM RELAÇÃO À DESTRUIÇÃO DE CADÁVER

Da reportagem evidencia-se que a agente criminosa procurou queimar o cadáver da filha a fim de destruí-lo. Tanto que as partes não queimadas foram encontradas no lixão da cidade.

6. CONCURSO MATERIAL DE CRIMES

Os fatos adequam-se ao preconizado pelo art. 69 do CPB:

Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

A agente criminosa praticou um homicídio qualificado e a destruição de partes do cadáver de sua própria filha. Então, se condenada, a pena será calculada mediante o sistema do cúmulo material, segundo o qual somar-se-ão as penas de cada crime na definição da pena total.

 

 

Wendell de Melo Rodrigues Alves – OAB/DF nº 20.705, aluno da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Prof. Coordenador Robson Caetano

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